Longreads

bewijsrecht

Sneller proces mag niet ten koste gaan van waarheidsvinding

Een Expertgroep adviseert het ministerie van Veiligheid en Justitie het huidige bewijsrecht aan te passen. Cassatieadvocaat Jan Wouter Alt plaatst kanttekeningen bij het advies.

Mr. dr. H.J.W. Alt is cassatieadvocaat bij Alt Kam Boer te ‘s-Gravenhage en redacteur van dit blad.

Stelplicht en bewijslast onder KEI: vooralsnog verandert er weinig
De artikelen 149-155 Rv blijven onder KEI ongewijzigd. Nog steeds dient een partij die zich op een rechtsgevolg beroept voldoende te stellen en bij betwisting te bewijzen. Ook onder KEI volgt er na één schriftelijke ronde in beginsel een mondelinge behandeling en ook onder KEI kan de rechter daar – indien de zaak dat vereist – van afwijken. Sterk gechargeerd zou men kunnen stellen dat KEI in beginsel slechts digitalisering behelst en dat een procedure in plaats van met een dagvaarding of een verzoekschrift met het uploaden van een procesinleiding aanvangt. Toch is dat te simpel gesteld, nu KEI ook een vereenvoudiging en versnelling beoogt.[2] Daartoe worden termijnen aanzienlijk bekort.[3] Ook heeft de rechter een versterkte regiefunctie gekregen (artikel 19 lid 2 Rv nieuw).

Gesignaleerde problemen
Verschillende auteurs hebben erop gewezen dat het huidige systeem van artikel 149 Rv in de praktijk ertoe heeft geleid dat veel zaken op de stelplicht worden afgedaan en achten dat vanuit het oogpunt van waarheidsvinding onwenselijk.[4]

Asser is zelfs van mening dat een afdoening op de stelplicht alleen moet worden toegepast als de rechter er echt geen touw aan kan vastknopen. Een rechter dient in dat kader zo veel mogelijk aan waarheidsvinding te doen.[5] Dat laatste past goed bij de voornoemde versterkte regiefunctie van de rechter onder KEI. Wanneer dat tot tussenuitspraken en bewijsopdrachten leidt, verdraagt dit zich minder met de efficiency en versnelling die ook worden beoogd.

De oplossing van de Expertgroep: feitengaring dient voorafgaand aan de procedure plaats te vinden
De dagvaardingsprocedure kent sinds 2002 al de waarheids- en substantiëringsplicht van artikel 21 respectievelijk artikel 111 lid 3 Rv. In weerwil daarvan vindt de feitengaring toch nog in hoofdzaak in de loop van de procedure plaats, al dan niet met toepassing van artikel 22 Rv. Dat moet volgens de Expertgroep veranderen en daarvoor is een cultuuromslag nodig. Daarom zou er een verplichting moeten komen de feitengaring voorafgaand aan de procedure te laten plaatsvinden. Aan het verzaken van die verplichting zouden dan in de procedure gevolgen moeten worden verbonden, in die zin dat partijen die in gebreke zijn gebleven gebruik te maken van mogelijkheden van bewijslevering die redelijkerwijs in de preprocessuele fase voorhanden waren, tijdens de procedure in beginsel geen of slechts beperkt mogelijkheden krijgen voor nadere bewijsverrichtingen.[6]

Daartoe introduceert de Expertgroep de ‘in beginsel toets’, waarbij zij denkt aan uitzonderingen op verplichte feitengaring vooraf voor de situatie (i) dat een partij niet de beschikking heeft kunnen krijgen over de benodigde informatie; (ii) dat het debat tussen partijen een wending neemt die zij niet eerder hadden kunnen voorzien, bijvoorbeeld doordat de rechter anders tegen bepaalde aspecten van de zaak aankijkt dan partijen, of (iii) de rechter niet over het geschil kan beslissen zonder nadere aanvullende informatie, omdat anders op een onjuiste (of onvolledige) feitelijke of juridische grondslag zou worden beslist.[7] De Expertgroep zoekt daarbij aansluiting bij de maatstaf om terug te komen op een eerdere bindende eindbeslissing.[8] In feite wordt dan een variant op de twee-conclusieleer ingebouwd in eerste aanleg.[9]

Waarheidsplicht van artikelen 21 en 22 Rv gaat zich dan ook uitstrekken tot de preprocessuele fase
De Expertgroep acht het voor de optimalisering van de informatiegaring en bewijslevering noodzakelijk dat partijen in de preprocessuele fase jegens elkaar de plicht hebben om mee te werken aan het verstrekken van alle informatie die redelijkerwijs voorzienbaar van belang is voor de oplossing of beslissing van hun geschil, behoudens zwaarwegende belangen om dit niet te doen. Indien de informatiegaring plaatsvindt vóór de procedure, is daar, afgezien van de wettelijke voorlopige bewijsverrichtingen, geen sprake van rechterlijke bemoeienis. Dit brengt mee dat partijen zelf de verantwoordelijkheid dragen dat alle relevante informatie bij allebei beschikbaar is. Van een partij wordt verwacht dat zij voorafgaand aan de procedure ontbrekende informatie bij haar wederpartij opvraagt. Het hier geformuleerde uitgangspunt maakt duidelijk dat de wederpartij in beginsel de verplichting heeft om aan zo’n verzoek te voldoen. Daarnaast zijn daar uiteraard de thans ook al gebruikelijke acties als de procedure ex (thans) artikel 843a Rv [10] een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht, bewijsbeslag en voorlopige plaatsopneming.

Bewijs door schriftelijke verklaringen
De Expertgroep wijdt bijzondere aandacht aan de mogelijkheid van het leveren van bewijs door schriftelijke verklaringen van getuigen die niet tijdens een verhoor door de rechter tot stand zijn gekomen.[11]

Het gaat dan om verklaringen die buiten rechte door die getuigen zelf op schrift zijn gesteld of zijn afgelegd ten overstaan van een notaris of advocaat en door dezen op schrift zijn gesteld en vervolgens door de getuige zijn ondertekend. De bewijskracht daarvan is ex artikel 152 lid 2 Rv aan de rechter overgelaten. Het is volgens de Expertgroep van groot belang dat over de geschilpunten in een zaak zo veel en zo snel mogelijk alle relevante informatie boven tafel komt. Deze mogelijkheid van schriftelijk getuigenbewijs in de preprocessuele fase dient volgens de Expertgroep dan ook in de wet te worden geregeld.[12] Ook voor schriftelijk bewijs geldt dan de hiervoor genoemde ‘in beginsel toets’.[13]

De vraag of er in dit verband nog eisen moeten worden gesteld aan de wijze waarop de schriftelijke verklaringen tot stand zijn gekomen, bijvoorbeeld de eis dat de verklaring in aanwezigheid van (de raadslieden van) beide partijen moet zijn afgelegd al of niet ten overstaan van een ‘neutrale’ derde zoals een notaris, beantwoordt de Expertgroep gelet op de vrije bewijsleer (artikel 152 Rv) ontkennend.

Enkele overdenkingen bij dit advies
KEI biedt met de versterkte regiefunctie mijns inziens een uitgelezen kans om de rechterlijke waarheidsvinding te verbeteren. Dit heeft bovendien als voordeel dat partijen zich ‘gehoord’ voelen, waarbij te verwachten is dat een toch nog onverhoopt negatieve uitspraak dan eerder zal worden geaccepteerd. Het zou dan ook toe te juichen zijn, indien rechters een zaak onder KEI niet op de stelplicht afdoen, maar die regiefunctie benutten om tot de kern van het geschil te komen, al dan niet met toepassing van artikel 22 Rv.

De thans door de Expertgroep voorgestelde maatregelen lijken aan die waarheidsvinding en regiefunctie afbreuk te doen, omdat de ‘in beginsel toets’ kan meebrengen dat partijen bewijs dat nodig is voor de uitspraak niet meer in die instantie in het geding mogen brengen.[14]

In plaats van dat de rechter er actief op toeziet dat het debat tot volle wasdom komt, moet die dat debat als het ware afkappen omdat een partij zich niet (tijdig) heeft gerealiseerd dat een bepaald bewijsstuk essentieel is voor de uitkomst van de procedure. De vraag kan dan zelfs worden gesteld wat er dan nog van die versterkte regiefunctie overblijft.

Ook vraag ik mij af hoeveel tijdwinst de voorgestelde maatregelen per saldo opleveren. Nu in de preprocessuele fase opgestelde schriftelijke verklaringen vrije bewijskracht hebben, kan ik mij voorstellen dat advocaten zekerheidshalve een voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van de rechter prefereren. Er is immers maar één mogelijkheid om bewijs te leveren. Als de rechter dat geleverde bewijs onvoldoende acht omdat hij (te) weinig waarde hecht aan de ten overstaan van de advocaat afgelegde verklaringen, dan gaat de zaak alsnog mis. Voorts zal niet altijd eenvoudig in te schatten zijn wat exact nodig zal zijn voor de stelplicht en bewijslast die dan goeddeels samenvallen.

Tot slot
Kwaliteit en efficiency kunnen er ook in gelegen zijn dat een zaak in één instantie kan worden afgerond omdat de feiten goed zijn uitgezocht en partijen tijdens de procedure voldoende ruimte hebben gekregen om het debat tot wasdom te brengen. Een partij die in eerste aanleg in dat debat wordt beperkt, zal eerder geneigd zijn in appel te gaan. Een noodgedwongen gebruik van een voorlopig getuigenverhoor, noch een uit bewijsuitsluiting geboren appel leidt dan tot versnelling of tot meer efficiency. Het leidt tot verplaatsing van het debat naar een andere fase van het proces ten overstaan van de rechter. Hoewel toe te juichen valt dat gestimuleerd wordt dat procespartijen hun huiswerk doen, vraag ik mij af of de voorgestelde maatregelen uiteindelijk het gewenste resultaat zullen opleveren. In elk geval mag het niet ten koste gaan de rechterlijke waarheidsvinding, waarvan ook de Expertgroep van mening is dat dit als een fundamenteel beginsel van procesrecht moet worden beschouwd.[15]

Dit artikel is gepubliceerd in het Advocatenblad van juni 2017. De hele editie is hier te lezen.


VOETNOTEN

[1] Bestaande uit A. Hammerstein (voorzitter), W.D.H. Asser en R.H. de Bock, en vanuit het ministerie van Veiligheid en Justitie: G.M. ter Huurne, P.M.M. van der Grinten en als secretaris aanvankelijk A.M. Wolffram-van Doorn en later J.M.I. Vink.
[2] Kamerstukken II 2014/15. 34 059, nr. 3, § 1.1.
[3] Zie daarover kritisch: J.L.R.A. Huydecoper, ‘Veranderingen in het procesrecht – Nieuw, verbeterd!’, NJB 2014/1274.
[4] Bijv.: J.L.R.A. Huydecoper, ‘We hebben er wat mee te stellen’, Trema 2002, nr. 5, p. 209-214 geciteerd in M.J.A.M Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 188. Ahsmann verwijst nog naar een conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 24 februari 2006, LJN AU9729 en concludeert vervolgens, ook aan de hand van HR 20 oktober 2000, LJN AA7689, NJ 2001, 118. R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2011, p. 98 t/m 100 en § 8.2.
[5] W.D.H. Asser, ‘Stelplicht, een kraaienpoot op de weg van de waarheidsvinding’, TCR 2012-4.
[6] Advies Expertgroep, p. 24 punt 41.
[7] Advies Expertgroep, p. 24 punt 42.
[8] Vgl. HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634.
[9] Die twee-conclusieleer geldt thans alleen in appel: artikel 347 lid 1 Rv; zie uitgebreid Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4, 2010/106 e.v.
[10] Dit wordt artikel 162 lid 2 Rv.
[11] Advies Expertgroep § 4.3.2.
[12] In de paragraaf over getuigenbewijs (afdeling I.2.9, § 4 Rv).
[13] Advies Expertgroep p. 82.
[14] Ik neem aan dat de herkansingsfunctie van het appel maakt dat dit verzuim in hoger beroep nog kan worden hersteld.
[15] Advies Expertgroep p. 8, par. 1.4 punt 8.

Op de hoogte blijven? Meld u aan voor onze nieuwsbrief!