Opinie

prijs

Wie betaalt, bepaalt – de tuchtrechtelijke prijs van polderen

Schikken heeft de voorkeur boven procederen, zeggen de gedragsregels. Maar stel dat de cliënt dat niet wil. Is de advocaat dan de baas of de klant koning?

Door Tijn van Osch, senior raadsheer bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en voorzitter van de Raad van Discipline in dat ressort.

In het NJB van 11 november 2016 stond een artikel van Tom van Amsterdam waar hij de resultaten weergeeft van een empirisch onderzoek onder ruim vierhonderd advocaten naar het antwoord op de vraag of de advocaat of de cliënt de leiding heeft in de civiele procedure.[1]

Zeg maar of de dominus litis gedachte (nog steeds) dominant is of dat de klant koning is. Niet geheel onverwacht blijkt de advocaat in het overgrote deel (bijna 70%) de doorslag te geven bij de vaststelling van de processtrategie (de tweede onderzoeksvraag) en ten aanzien van de keuze om wel of niet een procedure aanhangig te maken nog altijd 41% (de eerste onderzoeksvraag). Geheel anders ligt het bij de (derde) vraag: wie bepaalt of een schikkingsvoorstel wordt aanvaard of verworpen? In meer dan 95% van de gevallen is de mening van de cliënt van belang, in ruim 80% zelfs doorslaggevend. Dat laatste lijkt ook weer redelijk voor de hand liggend aangezien het de portemonnee van de cliënt betreft.

Ik wil mij focussen op de derde vraag; de keuze voor de schikking en in bijzonder hoe de tuchtrechter daar tegenaan kijkt. Uitgangspunt daarbij vormt gedragsregel 3: ‘De advocaat dient zich voor ogen te houden dat een regeling in der minne vaak de voorkeur verdient boven een proces.’

Ik laat eerst professor mr. Bannier aan het woord: ‘Als de advocaat op goede gronden meent dat een poging tot schikken gewaagd behoort te worden, ook als de cliënt er anders over denkt, is het als regel niet klachtwaardig als de advocaat toch een poging onderneemt. Hij behoort daar wel open over te zijn naar zijn cliënt. Hij heeft voor het ondernemen van een voorzichtige schikkingspoging ook niet altijd de instemming van de cliënt nodig,[2] maar ik lees de betreffende uitspraken wel zo, dat hier de omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen. In het algemeen zal het ondernemen van een schikking niet juist of al snel klachtwaardig zijn als dat tegen de wens van de cliënt ingaat. Als zo’n verschil van opvatting over aanpak bestaat, kan de advocaat zich beter terugtrekken.'[3]

Met andere woorden, waar eindigt het dominus litis beginsel en waar geldt het adagium: de klant is koning? Uit de slotopmerking van Bannier volgt in elk geval dat een paternalistische houding waarover ook Van Amsterdam spreekt,[4] in beginsel niet wenselijk is.

Dan naar de rechtspraak. De klachtzaken doen zich in diverse varianten voor. De klacht luidt soms dat er geen schikking is getroffen, maar vaker dat er wél een schikking is getroffen. Een variant is dat de advocaat wordt verweten een schikking te hebben getroffen zonder toestemming/volmacht. En dan zijn er de klachten dat de advocaat wordt verweten dat hij een schikking(spoging) heeft ondersteund of juist heeft afgeraden.

We beginnen met een procedurele kwestie. De raad van discipline Arnhem-Leeuwarden overwoog: ‘Verweerder heeft bij de voorbereiding van de comparitie die mede zou dienen voor het bereiken van een schikking ten onrechte nagelaten de eerder in het geding gebrachte schadestaat aan de actuele omstandigheden van dat moment aan te passen. Hij heeft die kostenposten ten onrechte niet paraat gehad. Zulks is strijdig met de zorgvuldigheid die hij jegens klaagster had dienen te betrachten.'[5]

Dit ziet dus op de (procedurele) zorgvuldigheid van voorbereiding door de advocaat maar ligt materieel in de lijn met de normaal vereiste zorgvuldigheid bij het behartigen van de belangen van de cliënt.

Wél schikking

Het hof van discipline overwoog in 2016 dat de klacht dat de eigen advocaat klager niet heeft behoed voor het aangaan van een zinloze schikking ook in hoger beroep ongegrond was.[6]

Een jaar eerder overwoog het hof kortweg dat het verwijt dat klager in de correspondentie over een schikking door zijn advocaat op het verkeerde been was gezet, ongegrond was.[7] De raad van discipline ‘s-Hertogenbosch overwoog waar het zowel het treffen van een schikking als het daartoe strekkende positieve advies (zie ook hierna) betrof: ‘Niet is gebleken dat de schikking zonder klagers toestemming tot stand is gekomen. […] Gelet op hetgeen de comparitierechter omtrent zijn voorlopige visie had laten doorschemeren kan verweerster naar het oordeel van de raad van deze aanpak en deze wijze van adviseren geen tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt.'[8]

Dezelfde raad oordeelde eerder: ‘Nu, zoals verweerder heeft betoogd, de comparitierechter liet blijken het standpunt van de notaris niet te delen, is niet onbegrijpelijk dat verweerder klaagster heeft geadviseerd een schikking aan te gaan. De comparitie is hervat toen partijen het eens waren geworden. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen is de inhoud van de schikking zoals schriftelijk vastgelegd vervolgens aan partijen voorgelezen. Daarna heeft klaagster het proces-verbaal ondertekend. Als niet dan wel onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat klaagster vervolgens nimmer haar ontevredenheid over het optreden van verweerder en de inhoud van de schikking aan verweerder heeft kenbaar gemaakt.'[9]

Omtrent de klacht van een voormalig cliënt dat advocaat tekortgeschoten was in de behartiging van zijn belangen omdat hij zijn cliënt onder druk had gezet een schikking treffen met de wederpartij, verwierp de raad van discipline ‘s-Gravenhage de klacht en overwoog: ‘Vast staat dat de bereikte schikking in aanwezigheid van klager tot stand is gekomen en dat verweerder, alvorens de schikking werd bereikt, daarover met klager overleg heeft gepleegd. Op grond hiervan kan worden aangenomen dat klager willens en wetens met de schikking heeft ingestemd. Dat klager hier mogelijk achteraf spijt van heeft, doet aan het vorenstaande niet af.'[10]

(Ontbrekende) volmacht

Maar wat niet mag, is het treffen van een regeling op de zitting buiten aanwezigheid van en zonder voorafgaand overleg met cliënte. Het hof overwoog in die situatie: ‘De vaste rechtspraak van het hof (is, auteur) dat een advocaat in beginsel geen (juridische) handelingen namens zijn cliënt dient uit te voeren zonder diens voorafgaande toestemming, tenzij bijzondere omstandigheden dit rechtvaardigen.'[11]

De advocaat had toen zijn cliënte niet kwam opdagen voor de zitting kunnen kiezen voor het treffen van een voorwaardelijke regeling of het vragen om aanhouding. Dat nalaten leverde een schorsing op van acht weken, waarvan vier voorwaardelijk. Hier is de rol van dominus litis wat al te letterlijk genomen. Dat de gemaakte afspraken overeenstemden met de wensen van cliënte en zij daardoor ook geen nadeel had geleden, zoals de advocaat aanvoerde, kon hem tuchtrechtelijk niet baten.

Maar het kan ook anders aflopen, zoals wordt geïllustreerd door een uitspraak van de raad ‘s-Hertogenbosch naar aanleiding van de klacht dat de advocaat namens klaagster een schikking op een comparitie had getroffen terwijl hij daartoe niet gemachtigd was: ‘Een advocaat dient in te staan voor de juistheid van een aan hem verleende volmacht. De raad komt geen bevoegdheid toe om te oordelen over de juistheid van de aan verweerder verleende volmacht. Ter beoordeling aan de raad is de vraag of verweerder zich heeft gedragen zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Nu niet vaststaat dat de aan verweerder verleende volmacht civielrechtelijk niet juist is en klaagster bovendien gedurende ruim anderhalf jaar (!) niets van zich heeft laten horen, heeft klaagster onvoldoende aangetoond of aannemelijk gemaakt dat zij verweerder geen toestemming heeft verleend om de schikking namens haar te ondertekenen.'[12]

Een kras voorbeeld betreft een recente uitspraak van diezelfde raad waarbij de advocaat, zoals hij zelf zei: uit compassie met zijn cliënte, zonder overleg met die cliënte en ook zonder haar daarover te informeren, in een geschil met het energiebedrijf een regeling trof inhoudende dat hij zelf de vordering van zijn cliënte zou betalen en dat de wederpartij de procedure zou intrekken: ‘Hoewel de raad uitgaat van de goede bedoeling van verweerder bij de totstandkoming van die regeling, is het een advocaat niet geoorloofd om zonder overleg met zijn cliënt een regeling te treffen en af te zien van het voeren van verweer. Een advocaat dient de aanpak van de zaak steeds in en na overleg met zijn cliënt te bepalen.'[13]

Geen verwijt

De raad ‘s-Hertogenbosch overwoog in de situatie dat de advocaat een schikking ondersteunde maar de cliënte deze afwees als absoluut onacceptabel, als volgt: ‘De raad is van oordeel dat verweerder geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt van het feit dat hij een door de wederpartij geformuleerd schikkingsvoorstel heeft voorgehouden aan klaagster met het advies om het voorstel in overweging te nemen. Het stond klaagster vrij om het voorstel in weerwil van verweerders advies niet te accepteren.'[14]

Ten aanzien van de klacht dat de eigen advocaat een verkeerd schikkingsadvies had gegeven, stelt het hof in 2016 vast dat niet is gebleken dat de advocaat klaagster geadviseerd heeft het tegenbod te beperken tot 10.000 euro omdat een hoger bedrag het heffingsvrije vermogen zou overtreffen, hetgeen tot een declaratie van de werkzaamheden van de advocaat zou leiden. Ook het verwijt dat klaagster door het onjuiste advies van haar advocaat een bedrag van 5.000 euro is misgelopen, omdat zij aanvankelijk de toewijzing van een bedrag van 15.000 euro gegarandeerd had, acht het hof niet terecht.[15]

Als de advocaat wordt verweten dat hij niet getracht had een minnelijke regeling te treffen en zijn cliënt in een slechtere positie had gebracht door de kortgedingprocedure overwoog het hof: ‘Op de vraag van het hof wat het belang van de cliënt van verweerder was bij het voeren van het kort geding in twee instanties, is verweerder het antwoord schuldig gebleven. Het belang van de cliënt behoort echter bepalend te zijn voor de wijze waarop een advocaat zijn zaken behandelt. Verweerder had toen de opschorting van de executie werd toegezegd, en zeker toen ook vergoeding van de eigen bijdrage van zijn cliënt werd aangeboden, het kort geding behoren in te trekken; een regeling in der minne verdient immers de voorkeur boven een proces.'[16]

In de kou?

Bij de raad Arnhem-Leeuwarden speelde recentelijk een opmerkelijke kwestie waarbij de cliënte tijdens de zitting alleen, dat wil zeggen zonder haar advocaat en zonder de wederpartij en diens advocaat, met de rechter heeft gesproken. Naar aanleiding van de klacht dat de eigen advocaat zich onvoldoende heeft ingezet voor haar belangen en niet voldoende deskundig is opgetreden, met name toen het over een schikking ging, overweegt de raad: ‘Hoewel die gang van zaken op zijn minst genomen niet gebruikelijk is, is niet gebleken dat klaagster daarmee op dat moment niet instemde. Uit de gang van zaken tijdens de zitting kan voorts geen samenspanning van verweerster met de wederpartij of de rechter worden afgeleid.'[17]

De voorzichtige conclusie luidt dat de tuchtrechter de advocaat veel ruimte laat bij de bepaling of een schikkingsvoorstel wordt voorgesteld, aanvaard dan wel verworpen. De advocaat dient conform gedragsregel 3 een schikking te bevorderen, terwijl een paternalistische houding hier beter kan worden vermeden, behalve in evidente gevallen waar de cliënt ernstig wordt benadeeld in enig opzicht. En handelen zonder toestemming is in elk geval uit den boze. Kortom, veel ‘klant is koning’ maar ook zeker dominus litis.


VOETNOTEN

[1] Mr. T.A. van Amsterdam: ‘Wie betaalt die bepaalt, of toch niet? Een empirisch onderzoek naar de vraag wie de leiding heeft in de civiele procedure: de advocaat of de cliënt’, NJB 2016, afl. 39, pp. 2911 e.v.
[2] (Met verwijzing naar HvD 21 oktober 1996, Adv.bl. 1997, p. 814).
[3] Prof. mr. F.A.W. Bannier: Zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Advocatengedragsrecht, Maklu, Apeldoorn/Antwerpen, 2010, p. 43.
[4] NJB 2016, pp. 2911/2912.
[5] RvD Arnhem-Leeuwarden 1 juni 2015, ECLI:NL:TADRARL:2015:73.
[6] HvD 30 mei 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:99.
[7] HvD 20 maart 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:85.
[8] RvD ‘s-Hertogenbosch 22 april 2014, ECLI:NL:TADRSHE:2014:90.
[9] RvD ‘s-Hertogenbosch 16 april 2012, ECLI:NL:TADRSHE:2012:YA2744.
[10] RvD ‘s-Gravenhage 11 februari 2015, ECLI:NL:TADRSGR:2015:92.
[11] HvD 21 november 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:215.
[12] RvD ‘s-Hertogenbosch 30 januari 2017, ECLI:NL:TADRSHE:2017:20.
[13] RvD ‘s-Hertogenbosch 21 maart 2017, ECLI:NL:TADRSHE:2017:63.
[14] RvD ‘s-Hertogenbosch 9 januari 2017, ECLI:NL:TADRSHE:2017:17.
[15] HvD 31 oktober 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:190.
[16] HvD 19 december 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:244.
[17] RvD Arnhem-Leeuwarden, 7 november 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:278.

Op de hoogte blijven? Meld u aan voor onze nieuwsbrief!