Opinie

rechtspraak

Niet meewerken aan TBS-onderzoek kan verkeerd uitpakken

Een verdachte wil niet altijd meewerken aan een persoonlijkheidsonderzoek. De advocaat dient zorgvuldig te overwegen of dat wel in zijn belang is, betoogt rechter Han Jongeneel.

Na voltooiing van dit artikel kwam de zaak Anne Faber in het nieuws. Uit de over de verdachte in die zaak bekende gegevens blijkt dat de uitspraak waarin die verdachte geen TBS werd opgelegd, maar wel 12 jaar gevangenisstraf kreeg, niet behoort tot de 50 uitspraken die in dit artikel worden besproken. In het Advocatenblad van 24 oktober 2017 wordt een verkorte versie van onderstaand artikel geplaatst, waarbij o.a. de vindplaatsen in de voetnoten ontbreken en enige passages zijn weggelaten.

Door Han Jongeneel, senior rechter in de Rechtbank Amsterdam. Onderstaand artikel is geschreven op persoonlijke titel, reacties vanuit de advocatuur zijn van harte welkom.

Het komt met regelmaat voor dat verdachten niet mee willen werken aan een door de rechtbank bevolen persoonlijkheids­onderzoek. Als NIFP-onderzoek wordt bevolen en een verdachte heeft daaraan niet meegewerkt, wordt bij ernstige verdenkingen in veel gevallen geadviseerd de verdachte op te nemen in het Pieter Baan Centrum (PBC) voor een klinische observatie. Maar ook daaraan werkt de verdachte dan meestal nog steeds niet mee. In sommige gevallen is het PBC dan niettemin in staat conclusies te trekken, maar soms ook niet.

De weigering mee te werken aan persoonlijkheidsonderzoek lijkt in veel gevallen te zijn ingegeven door de angst van de verdachte om TBS[2] opgelegd te krijgen. En die angst is invoelbaar. TBS is een zeer ingrijpende maatregel. Naast vrijheidsbeneming vindt ook behandeling in een gedwongen kader plaats. Bovendien heeft TBS (bij geweldsmisdrijven) een niet vooraf te bepalen duur en kan TBS stigmatiserend zijn. TBS wordt dan ook vaak als zwaarder ervaren dan een gevangenisstraf. Maar er kunnen ook andere redenen zijn om niet mee te werken. Verdachte kan dat bijvoorbeeld ook doen omdat hij vindt dat er met hem niets aan de hand is, zodat een persoonlijkheids­onderzoek niet nodig is. Ook kan het zijn dat de verdachte weliswaar openstaat voor een behandeling, maar niet in een gedwongen (TBS‑)kader.

Ter zitting zeggen sommige verdachten dat zij op advies van hun advocaat weigeren om mee te werken aan persoonlijkheidsonderzoek. Is dat een goed advies? Om die vraag te beantwoorden behoeven twee deelvragen beantwoording:
1.         Blokkeert weigering van medewerking aan TBS daadwerkelijk de oplegging van TBS?
2.         Is voorkoming van TBS in het belang van verdachte?

De eerste vraag kan worden beantwoord aan de hand van de wet en de jurisprudentie. Wat de wet betreft is het antwoord duidelijk: aan verdachten die medewerking aan een gedragskundig onderzoek weigeren, kan toch TBS worden opgelegd (art. 37a lid 3 jo 37 leden 2 en 3 Sr.).[3]

Wel is vereist dat de rechter ondanks de weigering van verdachte een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens kan vaststellen. Hoe vaak komt dat voor?

In  de rechtspraak vond ik 50 zaken waarin verdachte (geheel of gedeeltelijk) had geweigerd aan een persoonlijkheidsonderzoek mee te werken.[4] Ik bespreek deze uitgebreider in paragraaf 2. Heel ruw onderverdeeld: in 29 van die zaken werd niettemin TBS opgelegd, in zes zaken werd geen TBS opgelegd, maar wel een hogere straf en in vijftien gevallen werd geen TBS opgelegd en werd aan de weigering geen gevolgen verbonden voor de opgelegde straf.

Weigering, toch TBS: 29 zaken

Bij nadere beschouwing blijkt dat de gevallen waarin wel TBS werd opgelegd vooral de personen betrof waarbij in het verleden relevante diagnoses zijn gesteld of uit andere omstandigheden een stoornis kan worden afgeleid en voldoende aannemelijk is dat die eerder vastgestelde aandoening nog aanwezig was ten tijde van het bewezenverklaarde feit en mede heeft geleid tot dat feit. Dit was het geval bij dertien van de 50 onderzochte gevallen.[5]

Het komt ook voor dat verdachte geen of slechts gedeeltelijk medewerking verleent aan het onderzoek, maar dat deskundigen toch op andere gronden, bijvoorbeeld op grond van observaties, uitspraken kunnen doen over zijn persoonlijkheid, die voor de rechter voldoende grond zijn om TBS op te leggen. In negen van de 50 onderzochte uitspraken was dit het geval bij volledige weigering.[6] In twee gevallen was er ondanks gedeelte weigering mee te werken aan persoonlijkheidsonderzoek, waardoor de deskundigen slechts beperkte conclusies konden trekken, toch voor de rechter aanleiding TBS op te leggen.[7]

Van de onderzochte 50 uitspraken waren er drie waarin op grond van een voorgeschiedenis van psychische problemen werd aangenomen dat sprake was van een ziekelijke stoornis en/of een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens.[8]

In de categorie geen medewerking, toch TBS tenslotte nog twee bijzondere gevallen: een TBS-er die in de inrichting een TBS-waardig delict pleegde, kreeg een nieuwe TBS[9] en een volledig ontoerekeningsvatbare verdachte werd in een psychiatrisch ziekenhuis opgenomen.[10]

Geen TBS, wel hogere straf: zes zaken

Als er wel aanwijzingen zijn dat er met verdachte ‘iets mis’ is, maar de weigering om mee te werken aan onderzoek naar verdachtes persoonlijkheid ertoe leidt dat door de deskundigen geen stoornis kan worden vastgesteld, terwijl er ook geen ‘voorgeschiedenis’ is die de rechter houvast geeft, zal het voor de rechter veelal ook niet mogelijk zijn met voldoende zekerheid een stoornis vast te stellen en op grond daarvan TBS op te leggen. Dat betekent echter niet dat weigeren van medewerking alleen maar voordelen heeft. In verschillende uitspraken worden consequenties verbonden aan weigering van medewerking, te weten het opleggen van een hogere straf.

Een heel duidelijk voorbeeld was het geval waarin levenslang werd opgelegd voor moord. Nadat verdachte alsnog meewerkte aan persoonlijkheidsonderzoek, werd volledige toerekenings­vatbaarheid vastgesteld en bracht het hof de straf terug tot zestien jaar gevangenisstraf.[11] Ook in vijf andere gevallen werd een hoge/hogere straf opgelegd:

  • 24 jaar gevangenisstraf (eis: 20 jaar)[12],
  • Zes jaar gevangenisstraf voor poging tot doodslag, diefstal met geweld, eendaadse samenloop van poging zware mishandeling en openlijke geweldpleging, in afwijking van de LOVS-oriëntatiepunten[13],
  • Twaalf jaar gevangenisstraf (eis was tien jaar)[14],
  • Zes jaar gevangenisstraf  (eis: achttien maanden gevangenisstraf en TBS, subsidiair vier jaar gevangenisstraf)[15],
  • Negen jaar gevangenisstraf, waarvan twee jaar in verband met het weigeren van persoonlijkheidsonderzoek.[16] Deze zaak loopt nog; de verdachte heeft in hoger beroep besloten alsnog mee te werken aan observatie in het PBC.

Weigering, geen TBS: vijftien zaken

Er zijn ook gevallen waarin de weigering mee te werken aan gedragskundig onderzoek ertoe leidt dat de deskundigen geen stoornis kunnen vaststellen, terwijl er overigens ook onvoldoende aanwijzingen zijn dat er een stoornis is. Dan zal de rechter geen TBS opleggen. Vaak wordt dan enkel overwogen dat door de weigering niet is komen vast te staan dat verdachte verminderd toerekeningsvatbaar is. Dit komt regelmatig voor: in twaalf van de 50 onderzochte gevallen.[17]
Ten slotte resteren nog drie gevallen waarin er specifieke reden waren om geen TBS op te leggen, zodat dus ook geen gevolg werd verbonden aan het niet meewerken aan persoonlijkheidsonderzoek:

  • In twee gevallen werden de feiten niet ernstig genoeg geacht voor een maatregel;[18]
  • In een geval waren de feiten te oud om nog een stoornis vast te kunnen stellen.[19]

Blokkerende werking

Op de vraag of weigering van medewerking TBS kan voorkomen is geen eenduidig antwoord mogelijk. In ruim de helft van de onderzochte uitspraken komt de rechter tot oplegging van TBS, ondanks de weigering van verdachte. In die gevallen is de opzet van verdachte dus in ieder geval niet geslaagd. In de gevallen waarin weliswaar geen TBS wordt opgelegd, maar wel een zwaardere straf is, de opzet om geen TBS te krijgen dan wel geslaagd, maar de vraag is: tegen welke prijs? En wat we nooit zullen weten: zou er wel TBS zijn opgelegd in de gevallen waarin dat nu niet is gebeurd omdat verdachte zijn medewerking aan persoonlijkheidsonderzoek weigerde?

Wat we wel kunnen zeggen: als eerder een stoornis is vastgesteld kan niet meewerken de eerdere rapportage niet wegpoetsen. Met andere woorden: in die gevallen is geen blokkerende werking te verwachten. Wel meewerken kan dan zorgen dat de rechter zich kan baseren op recente informatie. Ook een verdachte die evidente stoornissen vertoont, zal ondanks weigering bij een observatie als gestoord worden gediagnosticeerd, zodat ook dan TBS niet wordt geblokkeerd door de weigering aan persoonlijkheidsonderzoek mee te werken.

In de gevallen waarin er wel vermoedens van een stoornis zijn, maar persoonlijkheids­onderzoek nodig is om deze te onderbouwen, kan het feit dat verdachte medewerking aan onderzoek weigert, tot gevolg hebben dat die stoornis niet kan worden vastgesteld, niet door een psycholoog of psychiater, en ook niet door de rechter. Dan kan dus geen TBS volgen, maar wel een hogere straf. En als dat niet het geval is, wordt in ieder geval geen verminderde toerekeningsvatbaarheid aangenomen, zodat de rechter verdachte ‘het volle pond’ geeft.

Is voorkoming van TBS in het belang van verdachte?

Vanuit de maatschappij bezien is het niet meewerken aan door de rechtbank bevolen onderzoek alleen maar als negatief te beoordelen. Immers, als verdachte lijdt aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens kan dat niet door onderzoek worden vastgesteld en bestaat daardoor de kans dat de noodzakelijke behandeling uitblijft, met de kans op recidive als gevolg.

De verdachte behoeft zich niet door overwegingen van algemeen belang te laten leiden. Hij mag kiezen voor zijn eigen belang en behoeft op grond van het nemo tenetur beginsel niet mee te werken aan onderzoek dat kan leiden tot de oplegging van TBS. De advocaat verdedigt het belang van de verdachte. De Gedragsregels 1992 maken duidelijk dat daarbij openbare belangen een rol kunnen spelen, in het bijzonder een goede rechtsbedeling en een behoorlijke beroepsuitoefening.[20] Hieruit kan m.i. echter niet worden afgeleid dat de advocaat in zijn advisering over al dan niet medewerken aan persoonlijkheidsonderzoek het openbaar belang van een goede voorlichting van de rechter steeds zwaarder zou moeten laten wegen dan het persoonlijk belang van zijn cliënt. Al is niet uit te sluiten dat dit in een enkel geval wel zo zou kunnen zijn.

Uitgangspunt is dus het belang van de verdachte. Maar is het voorkomen van TBS ook in het belang van verdachte? Als uitsluitend wordt gelet op de kans dat TBS met langdurige vrijheidsbeneming en gedwongen behandeling gepaard kan gaan, waarvan de duur van te voren onbekend is, terwijl er ook een stigmatiserend effect van uit gaat, lijkt het antwoord bevestigend. Dat komt mogelijk al anders te liggen als de rechter het niet meewerken zelf ‘beloont’ met extra gevangenisstraf. Ook zal er bij weigerende verdachten een aanzienlijk geringere kans zijn op een gedeeltelijk voorwaardelijke straf met bijzondere voorwaarden. omdat een dergelijke modaliteit een degelijke actuele risico-taxatie vereist, die ontbreekt als verdachte niet aan persoonlijkheidsonderzoek meewerkt.

Daarnaast vereist een TBS met voorwaarden instemming met de voorwaarden.[21] Verder zal de rechter die ziet dat verdachte al niet wilde meewerken aan persoonlijkheidsonderzoek, niet snel aannemen dat verdachte – indien hij daartoe veroordeeld zou worden – wel zal meewerken aan een minder vergaande variant dan TBS met dwangverpleging. En als de rechter geen zicht heeft gekregen op de persoonlijkheid van verdachte, zal hij niet veel anders kunnen doen dan bij bewezenverklaring een ‘standaard’ straf opleggen.

Maar bovendien: een weigering van persoonlijkheidsonderzoek teneinde TBS te blokkeren houdt geen rekening met het nut van een behandeling voor de verdachte zelf.

Nu zal ‘het nut van een behandeling’ in een gesprek tussen advocaat en zijn cliënt een precair onderwerp zijn. Immers verdachte ontkent veelal de beschuldiging en ziet mogelijk zelf de noodzaak van een behandeling niet in. Het vergt dan wel wat stuurmanskunst om ter sprake te brengen dat als de rechter toch tot een bewezenverklaring komt en er psychisch wel wat aan de hand is, het misschien beter is daar ook wat aan te doen, omdat dat voor verdachte zelf tot meer welzijn leidt en bovendien aanvaringen met justitie in de toekomst voorkomen kunnen worden.

Wat in ieder geval van een advocaat gevergd mag worden is dat hij een realistisch beeld geeft van wat zijn cliënt in een eventuele TBS te wachten staat. Mogelijk is sprake van achterhaalde beeldvorming. Immers al jaren geleden is een beweging ingezet om binnen de TBS sneller resultaat te boeken en de gemiddelde behandelduur terug te brengen.[22] Als verdachte zich laat leiden door de gedachte dat TBS gelijk staat aan levenslang of daar anderszins een verkeerd beeld van heeft, is het aan de advocaat dat beeld te nuanceren.

Als verdachte te kennen geeft alles te willen doen om TBS te voorkomen, hoe moet de advocaat daar dan op reageren? Is het uitgangspunt de wens van verdachte of zijn belang? Als de advocaat zijn taak zo ziet dat hij de verdediging geheel volgens de wensen van verdachte dient te voeren, kan niet-meewerken passen in de tactiek die past bij de wens van verdachte om TBS te voorkomen. De advocaat zal er dan wel op moeten wijzen welke prijs verdachte daarvoor mogelijk betaalt, te weten: dat de rechter zich mogelijk zal baseren op ‘oude’ informatie, dat de rechter geen – minder verstrekkend – alternatief wordt geboden, dat verdachte mogelijk een langere gevangenisstraf zal krijgen en dat hij geen positieve persoonlijke ontwikkeling zal doormaken, omdat hij niet behandeld wordt. Dat zal gepaard moeten gaan met een inschatting van de kans op succes van deze tactiek.
De genoemde ‘prijs’ die een weigerende verdachte betaalt, kan de advocaat die het vooral als taak ziet om de belangen van verdachte te behartigen (en beseft dat hij daarbij soms zijn cliënt zal moeten tegenspreken), er toe brengen verdachte in bepaalde gevallen te adviseren wel aan een onderzoek mee te werken, ook al is de wens van verdachte om TBS te voorkomen.

Conclusie

TBS is een zeer ingrijpende maatregel, die als zeer zwaar ervaren wordt. De angst van verdachten om die maatregel opgelegd te krijgen is invoelbaar. Een verdachte die gevraagd wordt mee te werken aan een persoonlijkheidsonderzoek kan die medewerking weigeren. De advocaat die zijn cliënt daarover adviseert, zal de redenen om te weigeren en de kans op succes maar ook de nadelen en risico’s met zijn cliënt moeten bespreken. ‘Niet meewerken’ is niet altijd het beste advies.


VOETNOTEN

[1] Mr. R.H.C. Jongeneel is senior rechter in de rechtbank Amsterdam. Met dank aan mrs. W.M.C. van den Berg, M.B. de Boer en J.P.W. Helmonds voor hun waardevolle opmerkingen bij het concept.
[2] Met TBS zonder nadere aanduiding wordt in dit artikel TBS met dwangverpleging bedoeld.
[3] Dit is niet in strijd met art. 5 EVRM, zie EHRM 3 maart 2015, Constancia vs. Nederland, ECLI:NL:XX:2015:230, NJ 2015/282, zie hierover ook AG Harteveld, ECLI:NL:PHR:2016:137 en AG Bleichrodt, ECLI:NL:PHR:2016:1014.
[4] De in dit artikel gebruikte selectie van rechtspraak is alles wat ik via rechtspraak.nl heb kunnen vinden en wat me door behulpzame collega’s is aangereikt, maar heeft niet de pretentie van volledigheid en ook niet van statistische significantie.
[5] Rb Maastricht 7 oktober 2008, ECLI:NL:RBMAA:2008:BG4871; Rb Middelburg 20 februari 2012, ECLI:NL:RBMID:2012:BV6247; Rb Amsterdam 12 december 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY6132; Rb Overijssel 9 april 2013 ECLI:NL:RBOVE:2013:BZ6638; Hof Amsterdam 1 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ3418; Hof Den Haag 10 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4123; Rb Amsterdam 18 december 2015 ECLI:NL:RBAMS:2015:9154; Rb Den Haag 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11930; Hof Arnhem-Leeuwarden 7 oktober 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8028; Hof Den Haag 9 februari 2016, weergegeven in ECLI:NL:PHR:2017:437; Hof Amsterdam 21 september 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5233; Rb Den Haag 2 maart 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:3013; Hof Arnhem-Leeuwarden 29 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4420.
[6] Rb Haarlem 22 juni 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BW9252; Rb Midden-Nederland 12 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:2716; Rb Gelderland 3 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:3500; Rb Midden-Nederland 6 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:7244; Hof Arnhem-Leeuwarden 13 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4622; Rb Amsterdam 2 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:603; Rb Rotterdam 2 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:1518; Rb Oost-Brabant 3 maart 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:1036; Hof Den Haag 14 april 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1022.
[7] Hof Arnhem-Leeuwarden 3 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:3682; Rb Amsterdam 16 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3232.
[8] Rb Utrecht 8 februari 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV3901; Hof Amsterdam 12 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW8075; cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO: HR 8 oktober 2013 ECLI:NL:HR:2013:891; Hof Den Haag 7 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3404 (e-archief, niet op rechtspraak.nl, gevonden via HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2376).
[9] Rb Overijssel 30 mei 2017 ECLI:NL:RBOVE:2017:2212. De relevante weigering was hier het niet willen meewerken aan onderzoeken in het kader van de lopende TBS.
[10] Rb Amsterdam 18 oktober 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BT8397.
[11] Rb Den Haag 2 februari 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL1698; Hof Den Haag 23 maart 2011,  ECLI:NL:GHSGR:2011:BP8649.
[12] Rb Limburg 27 januari 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:573.
[13] Rb Amsterdam 9 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6343.
[14] Rb Zeeland-West-Brabant 22 oktober 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6817.
[15] Rb Amsterdam, 26 april 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2720.
[16] Rb Amsterdam 7 juli 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:4368; de auteur maakte deel uit van de zittingscombinatie.
[17] Rb Zutphen 10 december 2008 ECLI:NL:RBZUT:2008:BG6497; Rb ‘s-Gravenhage, 21 mei 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM5298; Rb ‘s-Hertogenbosch 5 januari 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BO9739; Rb Haarlem 28 april 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BQ2907; Rb Arnhem 13 juli 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0772; Rb Amsterdam 14 oktober 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BT7651; HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9407; Rb Amsterdam 9 februari 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BV3606; Rb Amsterdam 27 februari 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ7211; Rb Oost-Brabant 20 augustus 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4618; Rechtbank Midden-Nederland 24 april 2014 ECLI:NL:RBMNE:2014:1571; Rechtbank Oost-Brabant, 28 augustus 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:5149; Rb Noord-Nederland 2 april 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:1606.
[18] Rb Noord-Nederland 12 mei 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3449; Rb Gelderland 26 maart 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:2065.
[19] Hof Arnhem-Leeuwarden 8 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:895.
[20] Enige citaten uit de gedragsregels:
“De hoofdtaak van de advocaat is het verlenen van advies en bijstand aan individuele cliënten (…) De advocaat wordt ook buiten het hem toegekende procesmonopolie door de maatschappij erkend als iemand die een wezenlijke rol vervult in de rechtsbedeling. (…) Van deze positie dient hij op een zodanige wijze gebruik te maken, dat zij een goede rechtsbedeling bevordert. Bij die goede rechtsbedeling zijn niet alleen de belangen van de cliënt betrokken, doch ook het openbaar belang. (…)
Bij het in acht nemen van het vorenstaande kan de advocaat worden geconfronteerd met een conflict van plichten. Hij zal dit met zorgvuldigheid moeten oplossen, in het oog houdende dat weliswaar behartiging van de hem toevertrouwde belangen van zijn cliënt de eerste taak is, doch dat hij deze taak dient te verrichten in overeenstemming met het openbaar belang bij een behoorlijke beroepsuitoefening, waarvoor een enkele maal zelfs het belang van zijn cliënt zal moeten wijken.”
[21] Zie voor gevallen waarin om die reden deze variant afviel: Rb Den Haag 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11930 en Rb Noord-Nederland 2 mei 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:1596.
[22] De gemiddelde behandelduur is van meer dan 10 jaar teruggelopen naar ongeveer 8 jaar: Forensische Zorg in getal 2010-2014, mei 2015, p. 31. Zie https://www.tbsnederland.nl/media/1067/forensische-zorg-in-getal-2010-2014-mei-2015-.pdf

Op de hoogte blijven? Meld u aan voor onze nieuwsbrief!