Opinie

legaliteit

Legaliteit in een tijd van terreur 

De recente wetswijziging van de Rijkswet op het Nederlanderschap, die het voor de Minister van Veiligheid en Justitie mogelijk maakt om uitgereisde jihadisten via het bestuursrecht de Nederlandse nationaliteit af te nemen, kan in alle stilte het einde van de trias politica inluiden. 

Door Stan Popescu, student Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit Leiden

Stef Blok, voormalig Minister van Veiligheid en Justitie, besloot op 13 september 2017 om vier jihadgangers te denaturaliseren. Het is de eerste keer dat een dergelijke maatregel wordt aangewend, sinds de wijziging van de Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN) op 1 maart 2017. De minister kan nu via de bestuursrechtelijke weg – ook als er geen strafrechtelijke procedure loopt – een uitgereisde jihadist de Nederlandse nationaliteit afnemen, indien ‘die een gevaar vormt voor de nationale veiligheid’. Deze wetswijziging staat op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel en heeft bovendien een mogelijk desastreus neveneffect; door het verleggen van het toetsingsmoment wordt de klassieke machtenscheiding van de trias politica doorkruist, waardoor de uitvoerende macht potentieel een carte blanche wordt verleend. Welke rol het strafrechtelijke en staatsrechtelijke legaliteitsbeginsel hierin spelen, en welke implicaties de wetswijziging kan hebben, staan in deze bijdrage centraal.     

Wetswijziging

Het nieuwe artikel 14 lid 4 RWN luidt als volgt: “Onze Minister kan in het belang van de nationale veiligheid het Nederlanderschap intrekken van een persoon die zich buiten het Koninkrijk bevindt, indien uit zijn gedragingen blijkt dat hij zich heeft aangesloten bij een organisatie die door Onze Minister, in overeenstemming met het gevoelen van de Rijksministerraad, is geplaatst op een lijst van organisaties die deelnemen aan een nationaal of internationaal gewapend conflict en een bedreiging vormen voor de nationale veiligheid.”

De legaliteit van de invoering van onderhavig lid is discutabel, want het afnemen van de Nederlandse nationaliteit geldt alleen voor jihadisten die zich reeds hebben aangesloten bij een terroristische organisatie. De wetswijziging lijkt derhalve het beginsel van legaliteit uit artikel 16 van de Grondwet met voeten te treden, vanwege het verbod op strafbaarstelling met terugwerkende kracht (ex post facto). De wet specificeert bovendien niet welke gedragingen onder ‘aansluiten’ moeten worden verstaan. Daardoor lijkt de voorzienbaarheidseis (het lex certa-beginsel) eveneens in het gedrang te komen. Beide beginselen zijn herleidbaar tot het legaliteitsbeginsel, dat eensluidend is opgenomen in artikel 1 lid 1 WvSr. Toch is de nieuwe maatregel, ondanks talloze waarschuwingen uit het juridische segment, in de praktijk gebracht. 

Legaliteitsbeginsel 

Nederland is een rechtstaat, waarbij de betrokken burger in de overheid een formidabele tegenstander treft. Bij de beperking van grondrechten is het dan ook van belang dat de rechtsgoederen van de burger, met de inzet van de zwaarste middelen worden beschermd. Een van de garanties die de rechtstaat aan de burger biedt vloeit voort uit artikel 1 lid 1 Sr en artikel 16 GW, die gezamenlijk luiden: “Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgaande wettelijke strafbepaling”. Deze bepaling wordt in het juridische jargon aangeduid als het ‘legaliteitsbeginsel’; een hoeksteen van de democratische rechtstaat. Het beginsel is opgebouwd uit vier normen, waarvan de eerste twee normen betrekking hebben op de wetgever en de overige zich twee richten tot de rechter. Allereerst is het de wetgever niet toegestaan om gedragingen met terugwerkende kracht strafbaar te stellen. Daarnaast dient de bepaling duidelijk te zijn geformuleerd, opdat het voor betrokkene  voorzienbaar is wanneer hij of zij in strijd met de wet handelt. De eerste twee normen van het legaliteitsbeginsel worden doorgaans aangeduid als het verbod op strafbaarstelling ex facto post en het lex-certa-beginsel. De vaststelling van schuld, als voorwaarde voor strafoplegging, is een van de oudste pijlers van het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel. 

Het staatsrechtelijk fundament van het legaliteitsbeginsel is gelegd door Montesquieu in zijn werk ‘L’esprit des lois’. Een verbod op strafbaarstelling met terugwerkende kracht en de voorzienbaarheidseis zijn terug te voeren op de klassieke scheiding van de trias politica. Het legaliteitsbeginsel beperkt derhalve zowel de macht van de wetgevende als de rechtsprekende macht. Die klassieke scheiding was duidelijk zichtbaar vóór de inwerkingtreding van artikel 14 lid 4 RWN. Pas bij een strafrechtelijke veroordeling – door een toetsingsmoment vooraf – kon de Nederlandse nationaliteit worden ontnomen. Sinds de wetswijziging is die klassieke scheiding in het nauw gekomen. De wetgever heeft feitelijk het staatskundige fundament van het legaliteitsbeginsel weten te omzeilen, door de rechterlijke toetsing – vooraf – uit het strafrecht te trekken en – achteraf – onder te brengen in het bestuursrecht.  

De overgang van het strafrecht naar het bestuursrecht maakt een beroep op het legaliteitsbeginsel, zoals dat is neergelegd in artikel 1 lid 1 WvSr, niet meer mogelijk. Een beroep op artikel 16 van de grondwet is ook niet aan de orde, omwille van het toetsingsverbod van artikel 120 GW, dat constitutionele toetsing expliciet verbiedt. Toch hoeft dat verbod niet in de weg te staan aan het toetsen aan rechtsbeginselen. Veel rechtsbescherming is overeenkomstig geregeld in multilaterale verdragen, zoals het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). Echter, als de maatregel haar strafrechtelijke karakter verliest, dan kan betrokkene geen aanspraak maken op bescherming van artikel 6 en 7 EVRM. Het is namelijk vaste jurisprudentie van het EHRM dat verblijfsrechtelijke procedures niet onder artikel 6 EVRM vallen. Het bestuursrechtelijk denaturaliseren van betrokkene heeft bovendien tot gevolg dat hij tegelijkertijd tot ongewenst vreemdeling zal worden verklaard, waardoor hij ook geen gebruik kan maken van zijn aanwezigheidsrecht. De minister stelt zich op het standpunt dat er derhalve geen aanspraak kan worden gemaakt op dergelijke fundamentele mensenrechten. Dat lijkt erg kort door de bocht, want het gaat hier om ingezetenen en niet om vreemdelingen. Toch dreigt er een rechtsvacuüm. Het is daarom van belang om te toetsen of de maatregel betrekking heeft op strafbare feiten. Als er namelijk sprake is van een criminal charge, dan heeft de rechtsbescherming van artikel 6 en 7 EVRM onverminderd te gelden.  

Criminal charge

Artikel 14 RWN verleende de minister reeds diverse rechtsgronden voor denaturalisatie in het geval van veroordeling wegens een terroristisch misdrijf. Die intrekkingsgronden zijn opgenomen in artikel 14 lid 2 RWN en waren tot voorkort de rechtsgrond waarop denaturalisatie van jihadisten mogelijk was. De invoering van artikel 14 lid 4 RWN maakt een voorafgaande titel overbodig – de intrekking geschiedt immers door de minister – en regelt alleen rechterlijke toetsing achteraf. Het doorsnijden van de banden tussen het strafrecht en het bestuursrecht kan echter alleen als de maatregel geen betrekking heeft op strafbare feiten. Artikel 113 lid 1 GW behoudt de berechting van strafbare feiten voor aan de rechter. Daaronder worden feiten verstaan die niet (louter) via het bestuursrecht kunnen worden bestraft.  

Om vast te kunnen stellen of de maatregel betrekking heeft op strafbare feiten wordt het drieledige toetsingskader van het EHRM gehanteerd. Allereerst dient er te worden gekeken naar de nationaalrechtelijke kwalificatie van de procedure. Als de procedure buiten het strafrecht is geregeld, dan is dat een indicatie dat het geen criminal charge is, hoewel dat slechts een uitgangspunt is. Daarna wordt er gekeken naar de aard van het vergrijp. Dat criterium legt veel meer gewicht in de schaal dan de enkele kwalificatie van de maatregel. De aard wordt vastgesteld aan de hand van de algemeenheid van de maatregel; of deze kan worden opgelegd zonder schuldigverklaring; de wijze waarop de procedure in overige lidstaten is geregeld en; of de maatregel een punitief of preventief karakter heeft. De minister benadrukt dat de maatregel niet punitief, maar preventief is, omdat het strekt ter voorkoming van terroristische misdrijven. Dat argument is weinig overtuigend, omdat het hier gaat om deelname aan een terroristische organisatie – hetgeen expliciet strafbaar is gesteld in artikel 140a WvSr. Het laatste criterium is de aard en zwaarte van de sanctie. De minister erkent dat de ernst van de maatregel een indicatie kan vormen voor een criminal charge, maar bagatelliseert de ernst daarvan door te stellen dat er sprake is van “geringe binding met het Nederlandse grondgebied en de Nederlandse samenleving”. Een eenduidig beeld van de jihadist bestaat echter niet, dus die conclusie kan niet zonder nadere onderbouwing worden getrokken. Velen van hen zullen dan ook worden beknot in de uitoefening van hun recht op privé- en gezinsleven. De argumentatie van de minister is dan ook allesbehalve steekhoudend.  

Rechtsbescherming

De minister onderkende de problematiek van de kwalificatie als criminal charge. De minister bepleit in de MvT dat het toetsingsmoment in de procedure is opgenomen omwille van de rechtsbescherming van betrokkene. Tot op zekere hoogte is dat ook het geval. Bij de wetswijziging is een drietal extra artikelen in de RWN opgenomen die de rechtsbijstand van betrokkene  waarborgen. Die artikelen zorgen ervoor dat betrokkene  een raadsman toegewezen krijgt, die bij de toetsing door de bestuursrechter aanwezig kan zijn. De minister heeft daarbij geen oog voor het feit dat contact tussen betrokkene  en de toegewezen raadsman in de regel niet zal voorkomen. Betrokkene  bevindt zich immers in het buitenland en is niet op de hoogte van de tegen hem aanhangige procedure. Dat heeft tot gevolg dat het voor betrokkene onmogelijk zal zijn zelfstandig argumenten in te brengen. De minister meent dat de intrekking van de Nederlandse nationaliteit niet is te kwalificeren als een criminal charge in de zin van artikel 6 en 7 EVRM. Het aanwezigheidsrecht zou derhalve niet hebben te gelden, omdat het niet expliciet is opgenomen in artikel 6 EVRM. Hij acht de aanvullende rechtsbescherming afdoende. Vaste jurisprudentie van het EHRM maakt echter duidelijk dat het aanwezig zijn bij diens proces wel uit de strekking en het doel van artikel 6 EVRM is af te leiden. De betrokkene  moet zijn aanwezigheidsrecht dus wel kunnen effectueren. 

Zonder medeweten van betrokkene buigt de bestuursrechter zich vervolgens over de vraag of er sprake is van ‘aansluiting bij een terroristische organisatie’, waarvan de voorzienbaarheid door het College voor de Rechten van de Mens wordt betwijfeld. De minister veronderstelt dat de bestuursrechter zijn beslissing tot denaturalisatie ‘indringend’ zal toetsen, maar dat oordeel heeft in de praktijk weinig om het lijf. De bestuursrechter dient de toetsing te baseren op specifieke informatie, die door de Nederlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten wordt aangedragen. Omwille van de wettelijke geheimhouding van hun werkwijze is het voor de bestuursrechter niet mogelijk om de daadwerkelijke inhoud en betrouwbaarheid daarvan te toetsen. Het is om die reden dat ambtsberichten in strafrechtelijke procedures niet op zichzelf als bewijs kunnen dienen. Bovendien heeft betrokkene helemaal geen recht op inzicht in de belastende informatie omwille van de nationale veiligheid. Dat creëert een kafkaëske situatie, waarin betrokkene  niet weet dat hij zich moet verweren, zich niet kan (laten) verweren en niet weet waartegen hij zich dient te verweren. Het College voor de Rechten van de Mens is dan ook van mening dat er geen sprake kan zijn van een effectief rechtsmiddel in de zin van artikel 13 EVRM.  

De procedure staat op gespannen voet met het recht van betrokkene op behandeling van zijn zaak door een onafhankelijke rechter of orgaan. Artikel 8 van het Europees Verdrag inzake Nationaliteit (EVN) stelt als voorwaarde dat denaturalisatie slechts aan de orde kan zijn als alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. De procedure van de RWN is derhalve in strijd met de verdragsrechtelijke procedurevoorschriften uit het EVN. De minister verweert zich daartegen in de MvT, door te stellen dat rechterlijke toetsing vooraf niet mogelijk is in verband met de tijdsdruk, op grond van de nationale veiligheid. Dat argument lijkt niet erg plausibel, omdat het gaat om personen die ten tijde van de procedure nog niet zijn teruggekeerd naar Nederlands territorium. Bovendien gaat het om uitzonderlijke zaken met betrekking tot nationale veiligheid, waarbij kritisch zou moeten worden onderzocht of rechterlijke toetsing vooraf onmogelijk is. 

Voorafgaande toetsing past volgens de minister niet binnen de systematiek van het bestuursrecht. Volgens het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten mag de noodzaak om snel een maatregel te willen nemen – ook al is dat in het bestuursrecht – niet in de weg staan van de effectuering van een fundamenteel mensenrecht; het recht op een eerlijk proces. Het Comité wijst de minister hierbij zelfs naar onderzoek, waarin wordt gepleit voor voorafgaande rechterlijke toetsing bij grondrechtenbeperkend overheidsingrijpen. Het Comité waarschuwt dan ook om niet te lichtvaardig de huidige waarborgen van het systeem overboord te gooien. Het strafrecht biedt immers fundamentele rechten aan betrokkene, die een marginale toetsing achteraf niet biedt.  

Rechtszekerheid

De huidige situatie doet ernstig afbreuk aan het beginsel van rechtszekerheid. Binnen het juridische segment bestaat een grote mate van consensus over de noodzaak van effectieve rechtsbescherming (binnen het strafrecht). Een van de voorvechters in de juridische literatuur over de uitholling van de rechtszekerheid – en daarmee het legaliteitsbeginsel – is A.A.G. Peters. Hij identificeerde in zijn invloedrijke oratie over het rechtskarakter van het strafrecht drie escape routes die de overheid kan nemen om bij de totstandkoming van nieuwe wetgeving het legaliteitsbeginsel te omzeilen. Allereerst is de wetgevingsprocedure zo ingericht dat het eindresultaat zichzelf, middels codificatie, legitimeert. Het enkel aanstippen van het belang van een rechtsbeginsel – Peters neemt hier specifiek het legaliteitsbeginsel als voorbeeld – zou dan voldoende moeten zijn om te veronderstellen dat het in zijn geheel is gerealiseerd. Als dat niet afdoende is, tracht de wetgever het rechtsbeginsel zodanig te interpreteren dat het past in doelrationeel beleid. Tot slot noemt Peters het beroep van de wetgever op uitzonderlijke omstandigheden, waardoor het niet in acht nemen van het beginsel zou worden gerechtvaardigd.   

De minister lijkt zich schuldig te maken aan alle escape routes. Allereerst beroept de minister zich op het feit dat de regeling is opgenomen in de RWN en derhalve louter kwalificeert als bestuursrechtelijke kwestie. Voorts stelt de minister dat het opnemen van bijzondere rechtsbescherming afdoende waarborgen biedt aan de rechtspositie van betrokkene. Tot slot wordt het urgente karakter van de maatregel omwille van de nationale veiligheid benadrukt. Eveneens beroept de minister zich op de systematiek van het bestuursrecht. Die argumentatie kan geen standhouden in het licht van het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel. De maatregel lijkt immers met terugwerkende kracht een criminal charge op te leggen, terwijl niet is voldaan aan de voorzienbaarheidseis. Het beoordelen van strafbare feiten is immers in handen van de strafrechter. De toets door de bestuursrechter kan daarbij niet als substituut fungeren. Daarnaast is het passeren van de strafrechter in strijd met het staatsrechtelijke beginsel van legaliteit, omdat de minister de klassieke machtenscheiding doorkruist.  

Trias politica

De prijs die de minister met deze wetswijziging betaalt, kan behoorlijk hoog oplopen. Door het verleggen van het toetsingsmoment is de situatie als volgt.  

Door af te stappen van een strafrechtelijke veroordeling wordt artikel 1 lid 1 WvSr buiten beeld gelaten. Artikel 120 GW verbiedt bovendien constitutionele toetsing, waardoor de bestuursrechter het wetsproduct niet kan toetsen aan artikel 16 GW. Hierdoor heeft de rechterlijke macht geen check op de wetgever om de onderlinge machtsverhoudingen te balanceren. Dat betekent niet dat er buiten het strafrecht überhaupt niet aan legaliteit wordt getoetst. Die bevoegdheid is in het Nederlandse staatsbestel namelijk ondergebracht bij de wetgevende macht zelf. Het parlement (de wetgevende macht) moet het beleid van de regering (de uitvoerende macht) controleren. Dat is waar het eerste probleem zich aandient; want de regering maakt onderdeel uit van het parlement en is medewetgever. Omdat Nederland in de regel meerderheidskabinetten kent, dreigt het gevaar dat de regering gebruik maakt van haar recht op initiatief om wetsvoorstellen in te dienen die op gespannen voet staan met de grondwet, waaronder dus het legaliteitsbeginsel. Zolang alle leden van de regeringscoalitie met hun partijstandpunt meestemmen – in Haagse termen: fractiediscipline – kan zij zodoende haar eigen voorstel goedkeuren. Door deze constructie is de wetgevende macht feitelijk verworden tot de appendix van de uitvoerende macht. Deze verhouding heeft vooralsnog niet tot excessen geleid, omdat de rechterlijke macht het wetgevingsproduct altijd nog aan internationale verdragen kon toetsen – en daar komt bij de wetswijziging een grote tekortkoming aan het licht. 

In deze bijdrage is aangetoond dat er een fundamenteel verschil zit in een toetsingsmoment door de strafrechter – vooraf – en door de bestuursrechter – achteraf. Niet langer de strafrechter, maar de minister neemt de inhoudelijke beslissing. Door de maatregel van haar karakteristieke strafrechtelijke rechtsbescherming te ontdoen, wordt het legaliteitsbeginsel op straf- en staatsrechtelijk niveau doorkruist. Als vermeende deelname aan een terroristische organisatie – wat nota bene in het Wetboek van Strafrecht is opgenomen – buiten het strafrecht wordt geplaatst, wordt de rechterlijke macht haar laatste controlemechanisme op de wetgevende macht, en daarmee in praktijk de uitvoerende macht, ontnomen. Dat creëert een situatie waarin de uitvoerende macht de wetgever heeft opgeslokt en haar beleid aan rechterlijke controle heeft weten te onttrekken.  

De geschetste situatie zou het einde van de klassieke machtenscheiding kunnen inluiden. Zo ver is het echter nog niet. Het EHRM zal op enig moment moeten beoordelen of er sprake is van een criminal charge. Zij moet ervoor waken dat, als ze deze constructie goedkeurt, pandora’s box mogelijk wordt geopend. De overheid zal dan ook, volgens Remmelink, “moeten erkennen, dat er door de wetgever weleens onvoldoende doordachte wetsproducten worden afgeleverd en gehandhaafd en dat het risico hiervan niet in alle gevallen op de justitiabelen mag worden afgewenteld.” Artikel 14 lid 4 RWN lijkt mee te deinen op de maatschappelijke golf van ongenoegen als het op terrorismebestrijding aankomt. De minister levert echter een wet af waarvan de praktische bijdrage aan de nationale veiligheid, zo is de verwachting, zeer beperkt zal zijn. Toch is de uitvoerende macht bereid daar fundamentele mensenrechten voor op te geven en lijkt zij de angstcultuur aan te grijpen om haar eigen bevoegdheden, onder het mom van ‘de nationale veiligheid’ uit te breiden.  


Stan Popescu is student Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit Leiden met afstudeerrichtingen: Encyclopedie en filosofie van het recht & Straf- en Strafprocesrecht.

Deze opinie is in verkorte vorm verschenen in Advocatenblad 2018-03. 

Op de hoogte blijven? Meld u aan voor onze nieuwsbrief!