Opinie

Brexit

EVEX Lugano – een Baileybrug voor Brexit

Met één groot akkoord moeten nieuwe handelsbetrekkingen tussen de EU en het VK tot stand worden gebracht. De kans dat voor het einde van de overgangsperiode, 31 december 2020, een allesomvattend overeenkomst is uit onderhandeld, getekend en geratificeerd, is klein, riskant klein. Lars Vesterbirk, de advocaat die onderhandelde over het vertrek van Groenland uit de Europese Gemeenschap in 1985, schat dat het ten minste zeven jaar zal vergen, maar zelfs dat lijkt hem onrealistisch.[1] Laten wij advocaten realistisch zijn door uit te gaan van een No-Deal scenario en waar mogelijk juridische vangnetten spannen. Wanneer? Nu!

Door Murk Muller, advocaat te Rotterdam en Berlijn.

Binnenmarkt, vrij verkeer van personen, kapitaal, goederen en diensten zijn voor de EU onlosmakelijk met elkaar verbonden. Afspraken over op zichzelf staande oplossingen of noodmaatregelen lijken daardoor niet mogelijk. Maar afspraken over jurisdictie en de tenuitvoerlegging in burgerlijke zaken kunnen wel afzonderlijk getroffen. Er is een kant en klare, autonome oplossing: het Verdrag van Lugano, in Nederland meestal EVEX genoemd.

EVA en EU

De Europese Vrijhandelsassociatie, de EVA of EFTA (European Free Trade Association), werd in 1960 opgericht door het Verenigd Koninkrijk tezamen met Oostenrijk, Denemarken, Noorwegen, Portugal, Zweden en Zwitserland. De EVA werd toen the outer Seven genoemd. The inner Six waren Frankrijk, Duitsland, Italië, Nederland, België en Luxemburg, die in 1957 de Europese Economische Gemeenschap, de EEG, hadden opgericht.

Handel en vertrouwen

Dienstverlening en de handel in goederen tussen de lidstaten van de EU en de EVA-landen groeien sinds 1960 gestaag. Een belangrijke factor voor groei in handel is rechtszekerheid. De Europese samenwerking op het gebied van rechtsvordering heeft veel belemmeringen weggenomen en het vertrouwen in grensoverschrijdende rechtsinstrumenten versterkt. Rechtskeuze- en bevoegdheidsclausules zijn niet meer een deal killer, nu grensoverschrijdende geschillen minder afhankelijk zijn geworden van deze schijnbaar binaire onderhandelingskwesties.

Rechtskeuze

De keuze van het materiële, nationale recht[2] heeft niet meer het beslissende gewicht, die het vroeger had. Een groot deel van het handelsrecht is Europees recht en ook ander nationaal recht wordt in vergaande mate bepaald en geharmoniseerd door Europese regelgeving. De rechter van de koper in de ene lidstaat kan zonder al te veel hocus pocus het recht van de verkoper uit een andere lidstaat toepassen.

Bevoegdheid en tenuitvoerlegging: EEX, het Brussels Regime

Het Brussels Regime of EEX is een geheel van regels inzake de rechterlijke bevoegdheid en de uitvoerbaarheid van beslissingen, die vijftig jaar lang op grond van de praktijk zijn ontwikkeld en op hun bruikbaarheid getoetst. Met het Brussels Regime hebben afzonderlijke nationale jurisdicties een bloeiende rechtsgemeenschap gecreëerd. Geen enkele lidstaat heeft afstand gedaan van zijn justitiële soevereiniteit, maar elke lidstaat gebruikt zijn soevereiniteit om bij te dragen aan een robuust systeem van gestroomlijnde grensoverschrijdende geschillenbeslechting op basis van transparantie, eenvormige toetsing en wederzijds vertrouwen in elkaars rechtsstelsels. Kortom: rechtszekerheid. Daarmee is het Brussels Regime een voorloper en voorbeeld voor globale samenwerking op het gebied van rechtsvordering.[3]

De grondslag werd gelegd door het EEX Verdrag van Brussel in 1968.[4] Het verdrag biedt een gemeenschappelijk kader om te beslissen over de rechterlijke bevoegdheid en vereenvoudigt de exequatur procedure tot formele criteria zoals het recht op hoor- en wederhoor. Ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken als een zaak bij meerdere gerechten aanhangig gemaakt wordt, bevat het verdrag regels inzake lis pendens. Bij Verordening (EG) nr. 44/2001[5] zijn deze regels en instrumenten gemoderniseerd en “geïnternaliseerd” in rechtstreeks toepasselijk EU-recht. Een exequatur procedure bleef een vereiste om een vonnis in een andere lidstaat te laten erkennen en uitvoerbaar te laten verklaren.

De volgende stap om grensoverschrijdende belemmeringen voor de tenuitvoerlegging uit de weg te ruimen, werd gezet met een parallelle verordening, de Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen.[6] Voor het eerst kregen nationale rechters de bevoegdheid om hun beslissingen te certificeren als een “Europese titel”, een beslissing die in alle lidstaten[7] wordt erkend en ten uitvoer kan worden gelegd zonder exequatur procedure. Dus, in welke lidstaat het vonnis ook wordt uitgesproken, het heeft EU-wijd bindende kracht en kan zonder meer in elke lidstaat ten uitvoer gelegd worden. Het Europees betalingsbevel[8], dat gebaseerd is op het Duitse Mahnverfahren[9], en de procedure voor geringe vorderingen[10], die gebaseerd is op het common law en sinds 2008 en 2009 van kracht is, bieden ook een Europese titel. Ten slotte heeft de nieuwe EEX Verordening 1215/2012[11] (ook “Brussel I bis” of “herschikking Brussel I” genoemd) het beginsel van een Europese titel aangenomen, die burgerlijke rechtbanken in elke lidstaat de bevoegdheid geeft om een beslissing te geven die onmiddellijk ten uitvoer kan worden gelegd in de jurisdictie van elke andere lidstaat, zonder tussenkomst van de rechter van die lidstaat.[12] [13]

In navolging van het EEX regime hebben de lidstaten van de EVA en de EU (toen nog EEG) het eerste Verdrag van Lugano gesloten, ook wel EVEX genoemd.[14] In 2007 werd door de EU en Denemarken[15] een gemoderniseerde versie[16] naar het voorbeeld van de (inmiddels oude) EEX Verordening 44/2001 overeengekomen met de EVA-lidstaten Noorwegen, Zwitserland en IJsland.[17]

En toen kwam Brexit

Als er niets is overeengekomen op het moment dat de brexit-bijl valt, zullen de EU en het VK procesrechtelijk grotendeels worden afgesneden, alsof na 30 jaar opnieuw een IJzeren Gordijn dichtgetrokken wordt. Scheiding van het Europese continent van de Britse eilanden. En hoe zit het met Ierland? Dublin zal, net als West-Berlijn in het Oostblok, een EU-enclave worden in de “Wilde WTO Wereld”, de nieuwe gemeenschap van het Verenigd Koninkrijk, als er geen overeenkomst met de EU wordt bereikt.

Op maandag 19 maart 2018 werd een politiek akkoord bereikt tussen de Europese Commissie en het Verenigd Koninkrijk over een overgangsperiode die eindigt op 31 december 2020. De precieze voorwaarden moeten worden opgenomen in de Withdrawal Agreement, waarin de uittreding van het VK en de transitie periode geregeld wordt en waarvoor de Europese Commissie op 28 februari 2018 een eerste ontwerp heeft ingediend. Over delen van de ontwerpovereenkomst werd overeen-stemming bereikt (groen gemarkeerd)[18]. De Europese Commissie heeft voorgesteld om de EEX Verordening 1215/2012 van kracht te laten blijven tot 31 december 2020[19] en zo de status quo van rechtsvordering te handhaven.

De overgangsperiode dreigt af te lopen voordat tussen de EU en het VK overeenstemming is bereikt over een allesomvattende nieuwe handelsrelatie. Noodmaatregelen kunnen het niveau van rechtsvordering doen behouden. Voor de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van vonnissen in burgerlijke en handelszaken is er een oplossing: EVEX Lugano.[20]

EVEX Lugano als Baileybrug

Als het Verenigd Koninkrijk partij zou worden bij het Verdrag van Lugano, zouden de regels inzake rechterlijke bevoegdheid, lis pendens, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen van toepassing blijven, zij het op het niveau van de vroegere EEX-Verordening 44/2001 (zodat vonnissen geen geldigheid als Europese titel zouden krijgen). De rechtsvordering in burgerlijke en handelszaken zou zo niet alleen tussen de EU en het VK worden gered, maar ook tussen het VK en de EVA-landen Noorwegen, Zwitserland en IJsland.[21]

De artikelen 70 tot en met 72 van het Verdrag van Lugano van 2007 bevatten de voorwaarde en procedure voor toetreding. Het Verenigd Koninkrijk zou een uitnodiging van alle huidige Lugano-partijen nodig hebben, dus van Noorwegen, Zwitserland, IJsland, de EU en Denemarken. Voor het besluit van de EU om het Verenigd Koninkrijk uit te nodigen is een gekwalificeerde meerderheid van stemmen in de Raad van de EU vereist, aangezien het Verdrag van Lugano een exclusieve bevoegdheid van de EU is.[22]

Het Verdrag van Lugano zou als vangnet kunnen dienen, als een Baileybrug tussen de kliffen van Calais en Dover, als een nieuwe regeling, een vrijhandelsovereenkomst naar het voorbeeld van Canada, de Noorse optie van EFTA plus EER of een overeenkomst op maat, zoals een associatieovereenkomst, niet op tijd tot stand komt. Het procesrechtelijk verkeer zal in zekere mate vertragen, aangezien een Lugano Baileybrug niet de capaciteit heeft die door het uitwisselingsniveau van het huidige EEX wordt geboden, maar het wegvallen van het Brusselse EEX/EVEX regime zal worden vermeden.[23]

Wanneer moeten de EU en de EVA-landen het VK uitnodigen om toe te treden tot het Verdrag van Lugano? Wachten tot duidelijk is dat er niet op tijd een akkoord kan worden bereikt? Nee, want de onzekerheid zal dan al onherstelbare schade hebben veroorzaakt en andere kwesties zullen in de chaotische tijden die dan ontstaan voorrang hebben. De EU zou nu in de Withdrawal Agreement een uitnodiging aan het VK moeten opnemen om toe te treden tot het Verdrag van Lugano, als veiligheidsmaatregel ingeval niet tijdig een andere oplossing wordt gevonden.[24] Ook Noorwegen, Zwitserland en IJsland dienen het Verenigd Koninkrijk uit te nodigen voor het Verdrag van Lugano in het kader van het verlaten van de binnenmarkt door het Verenigd Koninkrijk. De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft zich bereid verklaard op een uitnodiging tot toetreding tot het verdrag van Lugano in te gaan.[25]

Kansen en protectionisme?

Sommige advocatenkantoren op het Europese vasteland zouden een kans kunnen zien om een deel van de praktijk van Londense City Firms te bemachtigen, als het VK procesrechtelijk van de EU afgesneden wordt. Sommige City Lawyers zullen zich inderdaad zorgen maken over hun markt als er een gerechtelijk IJzeren Gordijn opgetrokken wordt. De Londense financiële markt verlangt doorgaans Londense jurisdictie, zelfs als de financiering weinig of geen banden met Engeland heeft. Indien de zekerheid voor een lening activa zijn die zich op het continent bevinden, zal een Engelse uitspraak niet helpen om de zekerheid uit te winnen, indien er geen EEX of EVEX is om de door brexit veroorzaakte kloof te overbruggen. Maar als het juridische IJzeren Gordijn werkelijkheid wordt, zal de Londense financiële markt dan voor Franse, Duitse, Luxemburgse of zelfs maar Nederlandse jurisdictie kiezen? Onwaarschijnlijk. Een bank in Londen verlangt in dat geval gewoonweg een arbitragebeding. Het Arbitrageverdrag van New York van 1958[26] voorziet in nationale exequatur procedures. Alle lidstaten van de EU en de EVA en in totaal 157 landen over de hele wereld zijn partij bij het NY-Verdrag. De juridische activiteiten zullen in Londen blijven voor zover Londen zijn positie als financieel centrum kan behouden.

De rol van de advocaat in brexit

Sommige advocaten aarzelen misschien om op dit moment over noodmaatregelen te praten om de onderhandelingspositie niet te verzwakken. Dergelijke overwegingen, wie knippert het eerst met z’n ogen, moeten aan onze politici worden overgelaten. Ik ben van mening dat wij als advocaat de professionele en sociale plicht hebben om de politici te waarschuwen voor een dreigende ramp op ons vakgebied, een ramp met grote gevolgen voor de handel, diensten en de economie van Europa. En het is aan ons om te laten zien hoe we deze schade kunnen beperken. Als advocaten moeten we de kracht van Europese gemeenschap behouden, een gemeenschap van advocaten die niet bij brexit eindigt. Ons vermogen als juristen structuur te bieden is des te noodzakelijker daar waar de politieke machinerie op dit moment niet in staat lijkt om enige mate van voorspelbaarheid en duurzaamheid te bieden. “Blaming the Brits” helpt niet. Paneuropese samenwerking van advocaten maakt echter wel een verschil. Op 31 december 2020 zullen de onderhandelingsposities volstrekt irrelevant zijn geworden. Rechtszekerheid en rechtsvordering, daarentegen, blijven van essentieel belang. Laten we het lange termijn belang behartigen van hetgeen waarvoor wij verantwoordelijk zijn: het recht. Laten we onze politici oproepen om in de Withdrawal Agreement een noodbrug voor rechtsvordering op te nemen, de Lugano Baileybrug voor Brexit.


NOTEN

 

[1] welt.de/wirtschaft/article156664463/Der-Fall-Groenland-ist-eine-Warnung-fuer-Europa.html.
[2] Het toepasselijke recht wordt bepaald aan de hand van de  Rome I en II verordeningen: eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/ALL/?uri=CELEX:32008R0593 en eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX%3A32007R0864.
[3] De Haagse Conferentie voor internationaal privaatrecht  werkt aan een wereldwijd bevoegdheids- en executieverdrag (www.hcch.net/en/projects/legislative-projects/judgments). Het verdrag is nog in onderhandeling en kan daarom op dit moment nog niet bijdragen aan oplossingen voor de schadelijke gevolgen van brexit.
[4] eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX:41968A0927(01).
[5] eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX:32001R0044.
[6] eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX:32004R0805.
[7] Denemarken is niet deel van het EEX Regime, maar komt de wederzijdse toepasselijkheid van de regels met de EU overeen en implementeert de EEX in haar nationale wetgeving, zie de overeenkomst d.d. 21 maart 2013 eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:079:0004:0004:EN:PDF.
[8] eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX:32006R1896.
[9] www.mmrecht.com/inkasso/mahnverfahren.php.
[10] eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX:32007R0861 aangepast door eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX:32015R2421.
[11] eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/ALL/?uri=CELEX:32012R1215.
[12] Een gedaagde kan echter bij zijn eigen rechter verzet aantekenen op zeer gelimiteerde gronden, art 46 ff EEX Verordening.
[13] De nieuwe EEX Verordening tracht ook een lastig neveneffect van het Brusselse regime in te perken: de Italiaanse torpedo (in het Duits: negative Feststellungsklage, de verklaring voor recht van niet-aansprakelijkheid). De verweerder kan bij een voor hem gunstigere forum een vordering instellen tot niet-aansprakelijkheidsverklaring, waarbij de rechter voor wie de eiser een vordering later aanhangig maakt, deze laatste procedure moet aanhouden. Het Brussels Regime is er om “forum shopping” te beperken, maar heeft, onbedoeld, “forum-racing” aangemoedigd.
[14] eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX:41988A0592.
[15] Omdat Denemarken geen deel uitmaakt van het EEX regime, is het een zelfstandige partij bij het EVEX 2007.
[16] eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/ALL/?uri=CELEX:22007A1221(03).
[17] Liechtenstein is niet partij bij het EVEX.
[18] ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/draft_agreement_coloured.pdf.
[19] Zoals voorgesteld door de EU Commissie in Article 63, 3 (a) van het eerst concept voor de Withdrawal Agreement d.d. 28 February 2018 (ec.europa.eu/commission/publications/draft-withdrawal-agreement-withdrawal-united-kingdom-great-britain-and-northern-ireland-european-union-and-european-atomic-energy-community_en).
[20] Het EEX Verdrag van 1968 blijft van kracht, aangezien het niet is ingetrokken. De oorspronkelijke ondertekenaars zijn de zes oprichtende leden van de EEG. Het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Griekenland en Portugal zijn in 1973 tot het verdrag toegetreden. Dit verdrag zou brexit dus overleven en biedt tot op zekere hoogte een vangnet voor rechtsvordering in burgerlijke en handelszaken, maar het zou beperkt blijven tot de VK en negen EU-lidstaten en de instrumenten zijn, 50 jaar oud, enigszins achterhaald.
[21] De regels over toepasselijk recht geven momenteel minder aanleiding tot bezorgdheid. In tegenstelling tot rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging zijn regels over toepasselijk recht minder afhankelijk van wederkerigheid. De Britse Withdrawal Bill zal alle huidige EU-wetgeving (het “acquis”) als nationaal recht overnemen, met inbegrip van Rome I. Het is niet waarschijnlijk dat het VK deze algemeen aanvaarde regels van het internationaal privaatrecht zal wijzigen en de lidstaten van de EU en de EVA blijven gebonden door Rome I en II, onafhankelijk van Brexit.
[22] http://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX:62003CV0001.
[23] De betekening en kennisgeving van gerechtelijke stukken, zoals een dagvaarding of een vonnis, is een andere kwestie die aandacht verdient om grensoverschrijdende geschillen te vergemakkelijken. Verordening 1393/2007 (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX:32007R1393) voorziet in rechtstreekse betekening in het land van woonplaats van de gedaagde, in plaats van formele betekening in het land van herkomst en kennisgeving aan de gedaagde van de formele betekening. Een elegante revolutie in het grensoverschrijdende verkeer van juridisch relevante documenten! Als er niets anders wordt gedaan, zal het enigszins achterhaalde en omslachtige “Verdrag van ‘s-Gravenhage inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en in handelszaken” uit 1965 een stap terug betekenen ten opzichte van de moderne en praktische EU-verordening.
[24] Denemarken zou, als partij bij Lugano, het Verenigd Koninkrijk ook moeten uitnodigen. Deze uitnodiging kan namens Denemarken worden opgenomen als een afzonderlijk protocol bij de Withdrawal Agreement tussen de EU en het VK.
[25] Theresa May, Mansion House Speech, 2 maart 2018.
[26] www.newyorkconvention.org.

Op de hoogte blijven? Meld u aan voor onze nieuwsbrief!